LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS EXCEPCIONES DE PRUEBA ILICITA EN EL DERECHO MEXICANO

27.02.2023 17:42

La inconstitucionalidad de las excepciones de prueba ilícita en el derecho mexicano

 

Dra. en Derecho CARMEN JUÁREZ VEGA[1]

Dr. en Derecho JUAN RICARDO ESPINOZA GONZÁLEZ[2]

Dr. en Derecho JOSUÉ DAVID ESPINOZA JUÁREZ[3]

 

Sumario: Introducción. 1.1. Fuente independiente. 1.2. Descubrimiento inevitable. 1.3. Vínculo atenuado. 1.4. La exclusión de pruebas en el derecho comparado. 1.5. Las instituciones de fuente independiente, vínculo atenuado y descubrimiento inevitable en el derecho mexicano. 1.6. Conclusión. Fuentes de Información.

 

Introducción

            A raíz de la reforma constitucional al sistema de justicia penal del 18 de junio del 2008, trajo como consecuencia que los Estados del país se vieran en la necesidad imperiosa de adaptar su legislación a fin de estar acorde con la Constitución.

            De ahí que, al crear las legislaturas estatales sus propios códigos de procedimientos penales para incorporar el sistema acusatorio, dieron nacimiento a diversas instituciones o figuras jurídicas que no existían, que no eran manejados por la doctrina mexicana, mucho menos por la jurisprudencia del país.

            Algunas de esas figuras son las mencionadas como: vínculo atenuado, fuente independiente y descubrimiento inevitable, siendo reglas de exclusión de pruebas. Pero además “el instituto de la ilicitud probatoria como tema complejo en el contexto probatorio penal también ha creado otras figuras como la llamada “teoría de los frutos del árbol envenado” que transmite el efecto reflejo de una ilicitud a otras pruebas que se levantan sobre la prueba originariamente maculada y que pretenderían un efecto legal inmediato. En este sentido, se entiende que toda prueba con orígenes maculados no puede surtir efecto legal y debe ser excluida”.[4] La regla de exclusión de las pruebas ilícitas, que tiene su origen en Estados Unidos, se ha ido extendiendo a otros países con ordenamientos jurídicos y sistemas procesales diferentes. Indudablemente, no todas las legislaciones de los Estados las incluyeron, bien por ellas. Sin embargo, por las que lo hicieron, entre ellas Michoacán y la iniciativa del código federal de procedimientos penales, considero que violentan lo establecido en el artículo 20 apartado A fracción IX de la Constitución del país, al considerar este dispositivo legal en forma categórica, clara y precisa que: “cualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula”. La problemática se circunscribe a la búsqueda de vínculos causales entre evidencia ilegal y evidencia legalmente obtenida, que se asume por la dogmática procesal bajo la denominación de “la descontaminación del fruto”.

            Estas figuras de vínculo atenuado, fuente independiente y descubrimiento inevitable, suponen limitaciones a la doctrina del árbol envenenado. De suerte que, si los derechos fundamentales son el precepto a tutelar del principio de exclusión, es urgente también considerar que, para conservar el orden y respeto a los mismos, se tenga que hacer uso de cualquier medio que no sea violatorio de esos derechos, que no hayan infringido éstos.

        La reforma constitucional pugnó por determinados fundamentos políticos de la exclusión de la prueba por su nulidad, de entre las cuales podemos mencionar:

a). Disuadir y desalentar al órgano persecutor de violar las protecciones constitucionales del imputado. Lo anterior para poder proteger cabalmente sus derechos humanos contemplados en la normativa constitucional e internacional.

b). Velar por la integridad judicial, para que el órgano jurisdiccional en el momento de resolver no se vea ante la disyuntiva de conceder o negar valor probatorio a determinada prueba o dato de prueba, evitando sean contaminados de presiones externas.

c). Impedir que el Estado se beneficie de sus propios actos ilícitos, de suerte que no pueda tolerarse la apariencia de legalidad a aquellas diligencias (datos de prueba o prueba) realizadas por el ministerio público en el proceso de investigación, y sean presentadas como pruebas legales dentro del proceso, en violación de los derechos humanos del imputado.

            El código federal de procedimientos penales[5] en su artículo 292, literalmente establece: Nulidad de prueba ilícita. Cualquier dato o prueba obtenidos con violación de los derechos humanos será nulo. No se considerará violatoria de derechos humanos, aquel dato o prueba que cubra cualquiera de los siguientes requisitos:

I. Provengan de una fuente independiente, es decir, cuando su naturaleza sea autónoma de la prueba considerada como ilícita y se puede llegar a ella por medios legales sin que exista conexión entre éstas;

II. Exista un vínculo atenuado, o

III. Su descubrimiento sea inevitable, en virtud de que aún y cuando haya resultado de una prueba ilícita, habría sido obtenida por otros medios probatorios a los que le dieron origen.

Las partes harán valer las circunstancias señaladas, al momento del ofrecimiento de los datos o prueba.

            Mientras que el del Estado de Michoacán[6], en su artículo 328, se señala: Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear o convalidar un acto, el juez deberá declarar su nulidad por auto fundado o señalar expresamente la nulidad del acto en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte.

          Al declarar la nulidad, el juez establecerá, los actos nulos por su relación con el acto anulado, salvo que se pueda demostrar la atenuación del vínculo, la existencia de una fuente independiente o la convalidación mediante supresión hipotética y el descubrimiento inevitable.

            Si bien es cierto, por las condiciones de seguridad que imperan en el país hace que la autoridad, en aras de la protección del bien común y colectivo, implemente una serie de mecanismos tendientes a alcanzar ese fin. No menos cierto lo es que, todo gobernado tenemos derechos humanos y fundamentales, contemplados en la Constitución, y si la intención del legislador con la reforma del 2008 lo fue el de tener un sistema acusatorio, más garante de esos derechos del imputado, indudablemente que no pueden violentarse los mismos, pretendiendo con ello el lesionar la obtención de pruebas en el proceso de investigación, ya que indudablemente esa facultad de adquirir los medios probatorios a través de la fuente independiente, vínculo atenuado y descubrimiento inevitable, es otorgada al agente del ministerio público, siendo innegable que, en base al principio de presunción de inocencia, mismo que también es incorporado, en un Estado que tenga es principio, impone la obligación de custodia y observancia por parte de todas las autoridades, siendo la carga de probar atribuible al órgano acusador, limitándose la actuación del imputado a la vigilancia de la obtención de esas pruebas, que no violen sus derechos. 

        Considero oportuno establecer una diferencia entre prueba ilícita y prueba irregular. Por prueba irregular se entiende aquella prueba obtenida, propuesta o practicada con infracción de la legislación ordinaria, particularmente de las normas procesales que regulan el procedimiento probatorio, pero sin vulnerar, sin afectar directamente a los derechos fundamentales. La prueba ilícita es, por el contrario, aquella prueba que se obtiene o se practica con lesión de los derechos y libertades fundamentales, de tal manera que los jueces no podrán valorarla ni fundamentar en ella sus decisiones.[7] La prueba irregular queda sometida al régimen jurídico de la nulidad de los actos procesales, que, en determinados casos, pueden ser susceptibles de subsanación o convalidación. Todo medio de prueba que pretende incorporarse al proceso debe haber sido recabado conforme a las reglas específicas que establezcan la Constitución y los ordenamientos procesales. De ahí que si se recaba o incorpora una prueba violando los derechos establecidos en la ley, es ilícita, y por ende, excluida en la audiencia intermedia quedando prohibida su incorporación.

            Es por ello que considero hacer una reflexión sobre dichas figuras, si efectivamente son violatorias de derechos fundamentales y en que medida, o bien, contrarias al mismo texto de la normativa constitucional de nuestro país; razón por la que, gracias a la invitación que me fue hecha por la Secretaría Técnica del Consejo Implementador del Sistema de Justicia Penal, puedo escribir de mis inquietudes y sembrar al lector la semilla de la duda, para que de estar en lo correcto, se ataquen dichos dispositivos legales de las legislaciones secundarias que contemplan esas figuras a fin de declararlas inconstitucionales. 

 

1. Fuente independiente

            Son aquellas pruebas que al eliminar el acto viciado se puede de igual manera arribar a las consecuencias o al conocimiento de lo que se busca. Son las que no tienen conexión con la prueba que fue obtenida mediante la violación de alguna norma jurídica.

         Se define la teoría de la fuente independiente como la existencia de un cauce investigativo diferente que permite obtener pruebas por una vía distinta de la empleada para colectar los elementos de prueba considerados ilegales. Se trata de una fuente autónoma, es decir, una vía distinta de adquisición de la prueba, que aquella que se considera ilícita; la autonomía implica la existencia de otras vías de investigación que permiten llegar a la obtención de medios de prueba que acrediten la existencia del hecho delictivo.

        Un antecedente importante de dicha teoría la encontramos en Estados Unidos en 1920, dentro de la sentencia dictada en el caso Silverthome Lumber Co. Versus United States, en el cual se sostuvo, no solo la exclusión de prueba ilícita, sino la modificación de su efecto, precisando: “Si el conocimiento de hechos se obtiene a través de una fuente independiente pueden ser probados como cualesquiera otros”. En otros términos, si la fiscalía logra demostrar que la evidencia alegada como contaminada fue producto de una fuente independiente (obtenida por medios distintos a los legales) la evidencia será admisible.

        Otro caso importante de la fuente independiente en 1960, fue el  Bynum vs. Estados Unidos, mismo que trató de una exclusión de impresiones dactilares obtenidas de una persona sospechosa, tras ser detenido en forma ilegal. Un antecedente más, Segura vs. Estados Unidos en el año 1984. Cuando en el curso de la investigación de un delito de tráfico de drogas, la policía entra en un domicilio sin mandamiento judicial, detiene a los ocupantes y permanece en el lugar durante varias horas hasta que llega ese mandamiento. Esta autorización judicial se obtiene en virtud de los datos indiciarios existentes antes de proceder al registro ilegal. En el proceso se excluyeron como fuente de prueba los elementos que se habían encontrado en el domicilio con la entrada inicial, pero se admitieron los que se descubrieron después de haberse ejecutado el mandamiento de entrada válido.

        En la sentencia Murray vs. Estados Unidos en 1988, se enfrenta una problemática: una orden de registro no puede calificarse como fuente independiente y la valoración de la conducta de la policía cuando no informa de la obtención de la información primaria, esperando una orden de allanamiento para que todo quede en el marco de legalidad.

        En Estados Unidos la fuente independiente opera en la adquisición de información para la investigación, la que debe estar libre de vicios. Sin embargo, el problema surge cuando existen dos fuentes probatorias sobre un mismo hecho, y una de ellas debe excluirse por los vicios de adquisición. Indudablemente la defensa debe probar que ambas son ilegales para su desechamiento, mientras que la fiscalía debe argumentar que una es independiente de la otra, y, por lo tanto, debe ser admitida.

 

1.2. Descubrimiento inevitable

            Se aplica cuando el contenido probatorio de la actividad ilícita y sus consecuencias se hubieren podido conocer por otras vías o maneras que en el futuro indefectible se hubieren presentado, prescindiendo de la prueba declarada ilícita. En este caso el descubrimiento tiene que ser hipotéticamente factible, a diferencia de la excepción de fuente independiente en la que se requiere que la prueba alternativa e independiente sea actual.

            De acuerdo con dicha excepción, no podría excluirse una prueba derivada de otra ilícita o inconstitucional porque al resultado probatorio de la primera podría haberse llegado inevitablemente por el curso normal de la investigación. Dicho de otro modo, las investigaciones que se estaban llevando a cabo hubieran conducido a la obtención independiente de la prueba derivada de otra lesiva de derechos fundamentales.

                Permite admitir una prueba a juicio, aunque haya derivado de otra obtenida ilícitamente, siempre que el descubrimiento de la segunda se hubiera producido incluso sin la existencia de la primera, de forma inevitable. Consiste en que si la evidencia excluida deriva de una violación, de todas formas se hubiera descubierto casi inevitablemente de acuerdo con la investigación, que se estaba llevando a cabo, de suerte que la evidencia es válida. Se trata de una construcción en la que se juega profundamente la especulación, se basa en simples conjeturas o hipótesis, esto es, en lo que pudo suceder y no sucedió realmente.

            Se ha considerado como una variante de esta excepción y, por tanto, relacionada también con la de la fuente independiente, la excepción del hallazgo casual, en virtud de la cual se declara lícita aquella prueba que deriva o que se obtuvo casualmente de otra prueba originaria ilícita. Un ejemplo típico sería el descubrimiento de un delito de tráfico de drogas como consecuencia de una intervención telefónica que se autorizó para otro delito.

            El hallazgo casual rompe la conexión de antijuridicidad que existe entre la prueba derivada y la prueba ilícita inicial, pudiendo la prueba obtenida casualmente ser valorada en el proceso y, en su caso, fundamentar la sentencia condenatoria.

            Su antecedente lo encontramos en la sentencia Nix vs. Williams (467 US 431 (1984), en el que durante un interrogatorio ilegal el acusado se declaró culpable de un homicidio y condujo a la policía al lugar donde había enterrado el cadáver. El Tribunal excluyó la confesión ilegal del acusado, pero no el cuerpo de la víctima como resultado del interrogatorio ilegal, ya que éste habría sido encontrado inevitablemente pocas horas después del interrogatorio ilícito, porque la policía estaba buscando el cadáver en la misma zona en la que finalmente se halló.

 

1.3. Vinculo atenuado

           Se refiere a que las actuaciones derivadas de las ilícitas, van perdiendo relación con ellas, es decir, se propaga el vicio o diluye por completo. En esta excepción se admite la existencia de un nexo causal entre la prueba ilícita inicial y la prueba derivada, pero este nexo causal se presenta tan debilitado, tan atenuado, que hace que la prueba derivada pueda ser admitida y utilizada en el proceso.

        De tal manera que, cuando la distancia entre la prueba viciada y una segunda prueba nos permita considerar que la primera afecta a la otra, de forma que la violación quede olvidada, la prueba puede válidamente ser admitida.

        Su antecedente lo encontramos en el caso Nardone vs. Estados Unidos en 1939, en el que se señala: “sofisticados argumentos pueden probar una relación causal entre la información obtenida a través de la interceptación ilegal de una comunicación y la prueba de la fiscalía. Sin embargo, como asunto de sentido común, tal vinculo puede llegar a ser tan atenuado como para disipar la mancha”. Otro caso más que refiere el vínculo atenuado, lo es Wong Sun vs. Estados Unidos en 1963. 

        De tal manera que, para reconocer la excepción probatoria, es necesario que la fiscalía demuestre que no ha explotado en su propio favor el error o la conducta ilícita. Si no se explotó su ilicitud, el vínculo entre el acto ilegal y el descubrimiento probatorio se entiende atenuado, y por lo tanto, la prueba resultaría admisible.

        Así las cosas, se han determinado criterios para atenuar suficientemente la conexión causal entre la prueba ilícita y la derivada para que esta última sea eficaz:

a) El tiempo transcurrido entre la prueba ilícitamente obtenida y la adquisición de la prueba lícita derivada. Cuanto mayor sea el periodo de tiempo transcurrido más posibilidades existen que los tribunales atenúen la prueba derivada.

b) Los acontecimientos que hayan ocurrido entre la obtención de ambas pruebas. Cuantos más acontecimientos y actuaciones hayan existido, más posibilidades habrá de que no se contamine la prueba derivada.

c) La gravedad de la violación originaria. Cuanto más grave sea, mayores dificultades habrá para la aceptación de la prueba derivada.

d) La naturaleza de la prueba derivada. En concreto, si se está ante una prueba personal basada en la voluntariedad, como la confesión del sospechoso practicada con todas las garantías, existirán mayores probabilidades de que sea admitida que si se hubiera tratado de una prueba material.

        Se puede decir que dentro de ciertos medios de prueba derivados puede permanecer y subyacer la ilicitud como origen remoto, al nacer de una prueba ilícita con la cual se preserva un vínculo tenue y lánguido, y es en virtud de esta consideración que no se puede impedir su valoración por parte del juez.

 

1.4. La exclusión de pruebas en el derecho comparado

        En otros países, la regla de exclusión de la prueba ilícita tiene un origen eminentemente constitucional, y su fundamento y objetivo principal, es la de garantizar y proteger los derechos y libertades de la persona, impidiendo que puedan ser valoradas en el proceso aquellas pruebas que se obtengan de forma ilícita vulnerando los derechos individuales.

        Probablemente sea el ordenamiento jurídico estadounidense aquél en el cual el principio de la prescindencia de prueba obtenida con infracción de garantías constitucionales ha alcanzado un reconocimiento más amplio, aunque no exento de polémicas y retrocesos. “Aun en el seno de la Corte Suprema norteamericana las voces disidentes se han hecho sentir, poniendo en duda principalmente que la exclusión de prueba tenga en realidad efecto disuasivo, ya que por regla general el funcionario que ha vulnerado la Constitución no recibe castigo ninguno en tanto que el criminal queda en la impunidad, con lo cual la sociedad sufre doblemente”.[8]

        Sin embargo, la jurisprudencia ha ido reconociendo ciertos límites al principio, sobre todo por la vía de precisar las características del vínculo causal que ha de existir entre la infracción constitucional y la obtención de las pruebas cuya exclusión se reclama, vínculo causal que en algunos casos en rigor puede considerarse inexistente, en tanto que, en otros, aunque sea innegable, puede parecer tan atenuado que el vicio puede ya considerarse "purgado".

        En Alemania aparecen las llamadas prohibiciones de valoración o aprovechamiento de prueba, que impiden que determinadas pruebas puedan ser usadas como fundamento de una resolución judicial. Se discute acaloradamente si la infracción que regulan la forma de realizar legítimamente la investigación criminal, a carrea necesariamente la imposibilidad de valorar la prueba así obtenida. Así, no toda prohibición de producción de prueba conduce sin más a una prohibición de valoración de la misma, se ha señalado que la decisión a favor o en contra de una prohibición de valoración debe adoptarse sobre la base de una amplia ponderación en la cual debe apreciarse tanto el peso de la infracción de procedimiento, su importancia para la esfera jurídicamente protegida del afectado y la consideración de que la verdad no debe ser investigada a cualquier precio. Aspecto éste último que ha sido sostenido por el Tribunal Supremo de aquel país, no obstante, no se ha podido resolver lo referente a la ponderación de la exclusión de la prueba ilícita.

        En el sistema penal colombiano, en su artículo 23 se establece la exclusión de prueba ilícita, al señalar: “Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal” Sin embargo, también se han admitido excepciones a la estricta aplicación del debido proceso. Se ha señalado que: “sería un flaco servicio de la justicia si de un lado se repudia la obtención de la prueba en perjuicio de los derechos fundamentales, y al mismo tiempo se le concede pleno valor a las probanzas que emergen de ellas, o que sólo pueden explicarse en ocasión de su existencia”. La jurisprudencia de ese país admite como excepciones a la pruebe ilícita: la fuente independiente, vínculo atenuado y el descubrimiento inevitable, pero, por desgracia no sean puesto límites para la admisión de esas pruebas envenenadas, de tal manera que, no obstante que constitucionalmente se contiene el derecho de nulidad de prueba ilícita, los órganos jurisdiccionales la admiten, violando, indudablemente la normativa constitucional.

        Mientras que, en España en lugar de establecer un derecho a la prueba practicada y obtenida por medios ilícitos, impone el deber de obtener los medios de prueba por medios lícitos, como garantía de no vulneración de los derechos fundamentales que pueden entrar en colisión con la adquisición de la prueba. Esta interpretación deriva de la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional dentro del expediente 114/84.[9] Con la interpretación realizada en dicha sentencia, se optó por una solución prudencial que permite en cada caso ponderar si, en atención a las circunstancias concurrentes, debe primar el interés público en castigar el delito o proteger la garantía. Sin embargo, los tribunales, acudiendo a una motivación determinada y al principio de proporcionalidad, otorgan eficacia a la prueba obtenida ilícitamente, esto es, con lesión de derechos fundamentales.

        Así las cosas, en el derecho comparado, se puede observar una tendencia evolutiva a la introducción, por vía jurisprudencial, de excepciones a la regla de exclusión de la prueba ilícita, lo que conducirá y eso se espera, a una relativización o debilitamiento en su aplicación, con independencia de que la regla se haya proclamado constitucional o legalmente. De suerte que, en México, considero no es necesario esperar para que los tribunales apliquen dichas excepciones, que creen jurisprudencia para limitar su observancia, se deben declarar inconstitucionales los artículos de las legislaciones secundarias que reglamentan dichas figuras, lo anterior con el propósito de que no sean aplicadas, que se obligue al ministerio público, al igual que a las policías, a que se capaciten en forma constante, con la finalidad de evitar violación a derechos humanos en el proceso de investigación para la obtención de pruebas.

 

1.5. Las instituciones de fuente independiente, vínculo atenuado y descubrimiento inevitable en el derecho mexicano

            En México, el artículo 20, apartado A, inciso IX, de la Constitución, que regula la regla de la exclusión de la prueba ilícita con carácter genérico, es lo suficientemente clara para que sin recurrir a ninguna figura externa se hubiese podido entender que en nuestro sistema pudiera operar la figura de la ilicitud probatoria, sino por el contrario, precisándose la figura de la teoría de los frutos del árbol envenenado, pues la sanción de nulidad de pleno derecho, es suficiente para predicar que ninguna prueba ilícita puede surtir efectos legales, lo que indica que sobre éstas no se puede levantar una prueba que se considere legal.

        Por lo que cabe hacer la siguiente interrogante: ¿son constitucionales las excepciones a la ilicitud probatoria? Considero que no, puesto que nuestra Constitución señala la nulidad de pleno derecho, no admitiendo excepciones a la regla, ya que, si el constituyente así lo hubiere considerado, debió haber dejado la pauta para su entendimiento e interpretación, por lo que el fundamento constitucional es claro y entendible de suerte que el desarrollo legal del legislador secundario no puede hacer excepciones a lo que la Constitución consagra como una regla. Siendo la regla general la nulidad de toda prueba que violente derechos humanos. Uno de los aspectos más relevantes de la regla de exclusión de prueba obtenida con infracción de la Constitución debe ser de que ésta no afecta sólo la admisibilidad de la prueba ilícita, sino que se extiende también a todos los "frutos" de dicha prueba, es decir, a toda prueba cuyo origen esté vinculado a la prueba obtenida con vulneración de la protección constitucional.

        No obstante, deberá ser la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia la que construya dicha doctrina reconociendo la ineficacia de la prueba obtenida con violación de derechos humanos fundamentales, sin excepción alguna. Lo anterior so pena de que nuestros tribunales empiecen a admitir esos elementos de prueba viciados, creando jurisprudencia al respecto, pudiendo ser tardía su impugnación y eliminación de nuestro sistema, acostumbrándonos a su aplicación y observancia, por lo tanto, “los órganos judiciales deberán tomar en serio el citado principio, a fin de que nuestros procedimientos penales no abran la oportunidad a los agentes de la autoridad para violar derechos fundamentales, como ha sucedido de manera masiva durante décadas”.[10]

       Como consecuencia de la reforma constitucional del 2008, se crea el juez de control encargado entre otras cosas, de vigilar la actuación del ministerio público en el proceso de investigación, así como en el de obtención de pruebas, “pudiéndose acudir por el imputado o la defensa ante el juez a fin de que ordene al ministerio público cese en su comportamiento…teniendo directa relación con el respeto por los derechos de las partes”.[11] Indudablemente que dicho funcionario, también tiene la obligación, no solo la facultad, de excluir la prueba obtenida con violación de derechos humanos fundamentales, por ende, debe “decretar la nulidad de un medio probatorio cuando este se halle viciado, es decir, cuando resulte violatorio de los derechos Fundamentales y Garantías materiales o procedimentales del investigado, recurso que corresponde a la aplicación del Principio de exclusión probatoria”.[12]

        El 10 de junio del 2011 se realiza una reforma constitucional de gran trascendencia[13]. Por ende, su artículo 1º señala: en los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozaran de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley. Esa es la obligación y función de los jueces: realizar un control difuso constitucional, de suerte que se busque la interpretación de la ley más ajustada a la Constitución y los tratados internacionales, a favor de los derechos de la persona, y solo en caso extremo se llegaría a la desaplicación de la norma. La tutela efectiva de los derechos y libertades, implicará no otorgar eficacia jurídica probatoria a todas aquellas pruebas que los vulneren, y ello, aunque suponga no castigar algunos delitos y que algunos delincuentes queden en libertad sin cargos.

        Si aspiramos a tener un Estado democrático y de derecho, es incuestionable que “la democracia demanda cierto sistema penal y un tipo de proceso que la expresen y correspondan, el garantismo sería su signo característico…El Derecho y el proceso penal constituyen instrumentos o condiciones de democracia; esta caracterización no mira tanto hacia la “dimensión política de la democracia, la cual se expresa en el principio de las mayorías, sino a aquella sustancial que se expresa en la tutela de los derechos fundamentales de los ciudadanos, de sus intereses materiales primarios”.[14]

        No podemos pasar desapercibido que, el sistema inquisitivo ha sido de gran trascendencia; que hasta hoy en día las policías utilizan los tormentos y las torturas para obtener información en el proceso de investigación y que les sirvan para en su oportunidad, en unión con el ministerio público, pueda ejercitarse una acción penal. Con la reforma constitucional del 18 de junio del 2008 en el artículo 21 constitucional se le otorgan facultades tanto al ministerio público como a las policías para la investigación del delito. Indudablemente que con esa responsabilidad que recae en las policías, se deben capacitar a las mismas, puesto que “la policía mexicana sabe, si acaso, vigilar, pero no investigar”.[15]

        Pero la realidad es muy diferente. Nuestras policías no están capacitadas como se debiera; la institución del ministerio público ha perdido credibilidad, y si bien es cierto, se está en un proceso de capacitación, también lo es que no ha sido suficiente, los programas de gobierno para la capacitación de policías y ministerio públicos, deben atender a los principios de integralidad, viabilidad, gradualidad, regidos por una política criminológica. Los esfuerzos por erradicar los abusos de ambas corporaciones, hasta este momento no han dado frutos, ya que la ciudadanía sigue percibiendo la misma falta de confianza. Nos encontramos dentro de un país en donde es fácil que se puedan fabricar delitos, e imputar a una determinada persona la comisión de uno, siendo ella completamente inocente. Ya que, “en un sistema político como el nuestro se tapan los unos a los otros. Es un acuerdo de intereses”.[16]

        Nuestra cultura jurídica es diversa a todos aquellos países que han adoptado las excepciones a la prueba ilícita. Posiblemente en aquellos países existe más cultura de legalidad de las policías y del representante social. La ciudadanía por su parte, la percepción que tiene de ambas instituciones, les inspira confianza y credibilidad. En nuestro país no podemos hablar en estos tiempos de dichas hipótesis. Se está trabajando, eso es incuestionable, pero aún falta más; de suerte que en estos momentos no es prudente ni aconsejable poner en funcionamiento instituciones que violenten más derechos humanos. No podemos ni debemos darle más armas al ministerio público o a las policías para que violenten derechos humanos, en aras de la protección del bien colectivo o social. Ambas corporaciones deben encuadrar su actividad al principio de legalidad, para no violentar los derechos del imputado.

        Ahora bien, nuestra historia jurídica ha demostrado que se ha pretendido limitar a toda costa, el gran poder que tenía el ministerio público y las policías. Si admitiéramos las instituciones de excepción de prueba ilícita, se retrocedería en el tiempo, volviendo a un sistema represivo e inquisitorial. Pero más aún, dichas figuras de excepción de prueba ilícita, no reflejan más que la incapacidad tanto del ministerio público como de la policía de realizar una investigación, de recolectar datos de prueba o pruebas para poder formular una acusación y llevar a proceso a una persona. Ambas corporaciones no están incapacitadas, por lo tanto, no debemos tratarlas como tales.

        De ahí que, “la policía tiene como función básica el respeto a los derechos humanos, para lo cual el Estado le otorga incluso, la posibilidad del ejercicio legítimo de la fuerza sobre los gobernados, en tanto instrumento por virtud del cual sea posible mantener o restablecer la seguridad pública y el orden jurídico”. “La función básica y primigenia del Estado es garantizar certeza jurídica a sus gobernados, certeza jurídica que se traduce en seguridad pública… de suerte que, si no se garantiza dicha certeza jurídica, no es posible que se pueda proteger y respetar todas las demás libertades y derechos de que gozan los hombres”.[17]

        Las pruebas obtenidas a través de las figuras incorporadas del derecho extranjero, siempre deberán ser censuradas, tomando en cuenta la delgada relación con la prueba ilícita en el carácter inevitable de su hallazgo, porque en el fondo son violatorias del debido proceso legal, ya que “las diferencias que pueden apreciarse deben servir como advertencia contra la tentación de “importar” acríticamente y en bloque sistemas interpretativos que se desarrollan en contextos normativos diferentes y responden a convicción y necesidades sociales específicas que no necesariamente tienen un correlato en el país”.[18] La finalidad que persigue la prueba ilegal indudablemente radica en suprimir aquella prueba que fue obtenida en quebrantamiento de garantías establecidas en la Carta Magna. Parece como si, en los últimos tiempos, estas reglas de exclusión hubiesen abandonado la condición de garantía procesal constitucional, por la posición preferente que tienen los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico, para llegar a convertirse en un simple remedio judicial que pudiera dejar de aplicarse cuando se considere que la tutela de determinados derechos fundamentales sustantivos ha de ceder frente a la tutela de otros derechos procesales. Es preciso extender la nulidad constitucional a todas aquellas pruebas que provengan de la ilícita, para que sus efectos sean realmente trascendentes y no simplemente retóricos.

            La persona humana tiene derechos contra los cuales no se debe atentar, y que deben, además, ser reconocidos y respetados por todos. Un régimen que no garantice los derechos humanos fundamentales es un régimen que atenta conscientemente contra ellos y se puede decir que se encuentra en flagrante contradicción con los principios para los cuales se ha fundado la sociedad. Luego entonces, la reflexión obligada es por qué incorporar figuras de otros sistemas jurídicos, si en la actual realidad mexicana no pueden ser aplicables, so pena de transgredir derechos humanos fundamentales. Si la finalidad de la reforma constitucional del 2008 fue la protección de derechos fundamentales, es incuestionable que  “el primer objetivo de una buena reforma penal tiene que ver con la protección del titular de todos los derechos fundamentales: la persona, considerada como un ser único e irrepetible, portador de una dignidad que no puede ser sometida o puesto en riesgo por ningún objetivo social, por más imperiosa que sea”[19], y por lo tanto, no puede admitirse la incorporación de una seria de figuras que vienen a lesionar esos derechos de todo imputado, haciendo nugatoria toda reforma garantista.

            Desafortunadamente, el primer obstáculo para aterrizar correctamente la reforma del 2008 se llama: legislador secundario. Lo anterior en virtud de que no recogió correctamente en su legislación secundaria la nulidad absoluta de prueba ilícita prevista en la norma suprema, de suerte que al incorporar figuras como las antes señaladas, provoca incertidumbre y carencia de certeza jurídica, sembrando dudas para el órgano jurisdiccional en el momento de admitir pruebas ilícitas.

            Al crear un ordenamiento interno en el que se da margen al ministerio público o a las policías para aparentar legalidad de una prueba ilegal, indudablemente contraviene la Constitución, poniendo un obstáculo para la completa realización de la reforma. Pero aún más, su norma así creada, ataca la propia normativa constitucional, “una reforma a medias, una reforma que no tenga visión de largo plazo, una reforma que no suministre los insumos necesarios para su propia viabilidad y que no sea capaz de hacer explícitos los incentivos para los actores, será no solamente una reforma negativa por lo que dejará de hacer, sino también porque provocará una sensación de impotencia y de incredulidad que será muy difícil de remontar en el futuro”.[20]

            Tanto el código de procedimientos penales de Michoacán, como la iniciativa del código federal de procedimientos penales, son una ley secundaria, que se encuentran por debajo de la norma constitucional, por ello, al contradecir lo establecido en la Ley Suprema, dicha legislación resulta inconstitucional, trayendo a colación la supremacía constitucional; además del control difuso de constitucionalidad que están obligados a realizar toda la autoridad, los jueces de control deben dejarlo de aplicar, por lesionar derechos humanos fundamentales del imputado. Pero aún más, en el caso de la legislación secundaria de Michoacán, el legislador debe velar por la protección de derechos fundamentales, por ende, a través de críticas, foros de consulta, mesas de trabajo o como se les llame, debe modificar dicho código para ajustarlo a la normativa constitucional, de suerte que cuando se aplique, que es a partir del 2013, se encuentre perfectamente acorde con ese ordenamiento supremo. Mientras que, en el caso de la iniciativa del código federal, espero que el legislador no apruebe dichas instituciones, vedándolas desde el inicio.

1.6. Conclusiones

            a). Indudablemente que nuestra Constitución aspira a una protección total y completa de los derechos del imputado dentro de un proceso penal; de ahí que en el artículo 20 fracción IX, apartado A, se señala que cualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula, regla genérica, clara y precisa que no debe admitir más interpretación que la gramatical.

            b). Por lo tanto, el constituyente fue claro en la normativa constitucional en sentar las bases para que el legislador secundario respetara la Constitución en el proceso de crear la norma interna del Estado; al crear el código de procedimientos penales incluyó figuras jurídicas nunca manejadas ni por la doctrina ni la jurisprudencia mexicana, tales como: fuente independiente, vínculo atenuado y el descubrimiento inevitable, instituciones que indiscutiblemente van en contra de la Ley Suprema, por lesionar derechos humanos de todo imputado que enfrente un proceso penal.

            c). Que no estamos, en el sistema jurídico mexicano, en condiciones de poner en funcionamiento instituciones que nunca hemos tenido ni manejado, provocando que se le otorguen armas tanto al ministerio público como a las policías para que en el proceso de investigación, en la obtención de datos de prueba o de pruebas, violenten derechos humanos en aras de la protección de bienes jurídicos colectivos, dándoles apariencia de legalidad a pruebas cuyas raíces son ilícitas.

            d). Por tanto, las excepciones a la prueba ilícita son instituciones que vulneran derechos humanos de los imputados, teniendo la obligación el juez de control, en observancia del control difuso de constitucionalidad, inaplicar las legislaciones secundarias que tengan contempladas esas figuras, por ser contrarias a la Constitución, y con base al control difuso de convencionalidad, aplicar la ley más favorable a la situación del imputado.

            e). Por último, deben declararse inconstitucionales las leyes secundarias que tengan reglamentadas las instituciones de: fuente independiente, vínculo atenuado y descubrimiento inevitable, por contravenir lo dispuesto por la normativa constitucional del país.  

 

Fuentes de Información:

Bibliográficas

ALAMILLA VILLEDA, Erasmo Palemón. Interpretación a la transición del proceso penal en México 2008-2016. Ediciones jurídicas Alma. México 2011.

CARBONELL, Miguel. Los Juicio orales en México. Edit. Porrúa. 3ª edición. México 2011.

CARBONELL, Miguel, y OCHOA REZA, Enrique. ¿Qué son y para qué sirven los juicios orales? Edit. Porrúa. 6ª edición. México 2010.

CARRANCA Y RIVAS, Raúl. Reforma Constitucional de 2008 en materia de justicia penal y seguridad pública. Edit. Porrúa. México 2010.

CAZAREZ RAMIREZ, José Jesús. El Poder de acusar del Ministerio Público en México. Edit. Porrúa. México 2010.

DIAZ-ARANDA, Enrique. Cuerpo del delito, probable responsabilidad y la reforma constitucional de 2008. Edit. Universidad Autónoma de México. México 2010.

DELGADO RINCON, Luis E. La Regla de la exclusión de la prueba ilícita, excepciones y eficacia.

GARCIA RAMIREZ, Sergio. Panorama del proceso penal. Edit. Porrúa. México 2004.

HERNANDEZ BASULATO, Héctor. Colección de Investigaciones Jurídicas. La exclusión de la prueba ilícita en el nuevo proceso penal chileno. 2ª reimpresión. ISSA. Santiago de Chile 2005.

FUENTES CIBERNETICAS

GUERRERO PERALTA, Oscar Julián. Ilicitud probatoria y sus excepciones. www.andresvela.com marzo 20, 2011//3:53 am. Consultado el 11-junio-2012.

URIBE VALENCIA, María Fernanda. Noviembre 2006. (Presupuesto esencial y categórica aplicación para la efectividad de un debido proceso penal. www.monografías.com/trabajos41/exclusión-probatoria/exclusión-probatoria2-shtml

PUBLICACIONES

El sistema penal acusatorio en México: estudio sobre la implementación en el Poder Judicial de la Federación. Suprema Corte de Justicia de la Nación.

LEGISLACION

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

Iniciativa del Código Federal de Procedimientos Penales

Código de Procedimientos Penales de Michoacán del 2012